La carriera unica, infatti, rappresenta una peculiarità italiana soprattutto nei paesi liberal-democratici occidentali, ed esemplifica un’incoerenza del sistema interno, ancora oggi capace d’inibire il pieno compimento del processo accusatorio (introdotto più di trent’anni fa dalla Riforma Vassalli) e della riforma costituzionale del 1999, che volle incidere l’art. 111 Cost. nel segno del giusto processo e della parità delle parti di fronte ad un giudice terzo ed imparziale. Nel descrivere questa rappresentazione, Benedetto incalza sollevando l’attenzione sulle ulteriori e connesse storture dell’ordinamento, indicando una proposta di legge già depositata e giocando con le provocazioni sulla “riserva mentale” nella quale sembra arroccata la magistratura.

La discussione non riguarda la compromissione dell’indipendenza e dell’autonomia della magistratura, ma appartiene all’esfoliazione del nostro sistema da vecchie e diffuse tracce inquisitorie. Tutto ciò che precede, infatti, attiene al rispetto del giusto processo.

L'articolo Intervista al Presidente Giuseppe Benedetto per EXTREMA RATIO proviene da Fondazione Luigi Einaudi.

Alcune decisioni politiche segnano una svolta nella storia di un Paese e producono conseguenze profonde e durature, spesso oltre le intenzioni e le previsioni dei decisori. Secondo Lei, ed è difficile darle torto, tale è stata la legge costituzionale n. 3 del 1993 che ha modificato l’art. 68 della Carta fondamentale, abolendo l’autorizzazione a procedere nei confronti dei parlamentari. Quali erano le ragioni storiche che avevano portato alla formulazione originaria della norma e quale funzione svolgeva l’istituto nel delicato equilibrio trovato dai costituenti?

La prima affermazione storica delle prerogative parlamentari è nel «The Bill of Rights», 1689, Inghilterra. Nell’atto che sancisce le libertà dei cittadini sono contestualmente riconosciute le prerogative per i membri del Parlamento. La ratio è legata indissolubilmente alla rappresentanza democratica: una tutela assente o insufficiente dei rappresentanti politici riduce gli spazi di libertà del cittadino-elettore. È questo lo spirito che animò anche il dibattito dell’Assemblea Costituente. Il desiderio di ripristinare l’ordinamento liberale rese prioritaria la difesa del Parlamento da devianze di altri poteri dello Stato. Basti pensare che l’immunità sostanziale fu oggetto di trattazione solo in una delle ultime sedute. Con specifico riferimento all’autorizzazione a procedere, l’istituto fu pensato quale mezzo di protezione nell’ipotesi di abuso dei poteri processuali da parte degli organi inquirenti. Ad una piena ed effettiva indipendenza delle Procure, si deve accompagnare un’altrettanto significativa indipendenza del Parlamento della Repubblica. È bene però sottolineare che la corretta amministrazione della norma si sarebbe dovuta ispirare al principio dell’extrema ratio, allorquando fosse ravvisabile il c.d. fumus persecutionis. Il Parlamento con il trascorrere delle legislature si allontanò sempre più dall’interesse assoluto che condusse alla scrittura dell’originario articolo 68.

Nell’annoso scontro tra politica e magistratura, si tende a concentrare l’attenzione sulla presunta politicizzazione di alcuni magistrati ignorando il più ampio e profondo problema dei rapporti tra poteri dello Stato. Paradossalmente proprio la classe politica, che grida contro le ingerenze, si è ritirata dalla sua funzione di guida del Paese, lasciando alla magistratura il compito di risolvere, tramite il ricorso sproporzionato al diritto penale, problematiche sociali, etiche e politiche. Non solo, è stata sempre la classe politica a fornire, per via legislativa, gli strumenti eccezionali di intervento ai magistrati. La riforma dell’art. 68 è stata la più grave e incisiva di tali menomazioni autoinflitte. Quali sono le ragioni dell’abdicazione della politica e come potrebbe ritrovare la centralità perduta?

La stagione politica dell’XI legislatura è l’inizio di un percorso di progressiva delegittimazione delle Istituzioni rappresentative, culminata nel Movimento 5 Stelle, intenzionato ad aprire il Parlamento come una scatoletta di tonno, salvo poi essere pronto a sostenere qualsivoglia Governo pur di non rinunciare al seggio. Il Parlamento è ogni giorno meno forte agli occhi dell’opinione pubblica a causa di attacchi demagogici ed ha perso il coraggio di incidere sul tema giustizia. I recenti fatti che coinvolgono il CSM sono esemplari. Dinanzi ad un sistema che in ogni modo tenta di auto-conservarsi, riproponendo le medesime nomine annullate dal Consiglio di Stato, la politica ha il dovere di intervenire a tutela di tutti i cittadini. La seconda parte della sua domanda è ciò di cui noi avvocati discutiamo costantemente. Sono necessarie riforme che ristabiliscano i confini tra potere legislativo ed ordine giudiziario. Ripristino della meritocrazia sul sistema correntizio nella magistratura, valutazione professionale e centralità della giurisdizione. Non vi è alcun dubbio che, tra le riforme, una sia impellente e preposta a tutte le altre: la separazione delle carriere.

La domanda, a questo punto, è d’obbligo: avremo mai la separazione delle carriere? Restando in tema di rapporti tra politica e magistratura, cosa ha sempre frenato il Parlamento dall’approvare una riforma in tal senso?

La Fondazione Luigi Einaudi si batte ogni giorno per la separazione delle carriere. Un giudice che non sia terzo rispetto alle parti non è un danno all’avvocatura, come taluni hanno il coraggio di sostenere, ma una lesione del diritto di difesa dell’individuo. È da accogliere positivamente la proposizione del referendum, ma credo che non sia sufficiente a rendere la giurisdizione pienamente indipendente. Finché vi sarà un unico CSM, competente in materia di progressi di carriera e valutazioni professionali, sarà alquanto semplice per la cultura d’accusa essere dominante. È sul piano ordinamentale che è necessario intervenire attraverso l’istituzione di due organi di governo autonomo distinti. Accadrà? L’attuale scenario politico non rende certo nulla. La progressiva delegittimazione del Parlamento di cui ho già parlato è un impedimento a tutte le riforme sulla giustizia. Però un dato importante è da registrare: mai come oggi la magistratura ha perso credibilità agli occhi dei cittadini. Professori universitari, avvocatura e gli stessi magistrati con a cuore il proprio mestiere, che io ritengo essere l’assoluta maggioranza, inizino un percorso di riforme. Se non ora che la crisi è al suo apice, quando?

Molto spesso le scelte legislative vengono prese sulla spinta dell’emotività del momento, magari per rispondere a presunte emergenze e assecondare le urla della piazza, senza valutare attentamente la portata degli interventi e le conseguenze inintenzionali delle riforme. Le difficoltà stanno poi nel tornare sui propri passi, ammettere l’errore e ritrovare l’equilibrio travolto. Con riferimento all’autorizzazione a procedere, come si potrebbe intervenire per ripristinare le giuste e necessarie guarentigie dei parlamentari?

Reintrodurre l’originaria formulazione dell’articolo 68 appare oggettivamente utopico e per alcuni profili sbagliato, essendovi stato un abuso delle garanzie ivi previste. Tuttavia, reintrodurre un freno all’azione del Pubblico Ministero è necessario per riportare l’equilibrio tra poteri dello Stato di cui abbiamo poc’anzi parlato. Il dibattito parlamentare che precedette la riforma nel 1993 è alquanto interessante. Nella navetta tra le Camere si giunse ad un punto d’accordo tra le forze politiche: autorizzazione all’esercizio dell’azione successivamente alla conclusione delle indagini preliminari. Dall’introduzione del modello accusatorio, il Pubblico Ministero è tenuto alla disclosure non solo degli elementi a carico, ma anche degli elementi a discarico. In più, il legislatore ha nel tempo ampliato gli spazi per le indagini difensive. Dal quadro descritto, la scelta del Parlamento non sarebbe più effettuata al buio come in passato, ma fondata su elementi oggettivi e conoscibili anche ai cittadini che, in questo modo, potrebbero esercitare un controllo democratico. Un modello analogo è quello previsto in Germania. Si è consapevoli dell’obiezione per cui il clima giustizialista potrebbe comunque legare le mani al Parlamento, ma l’evidente violazione di norme processuali o l’abuso di poteri del PM sarebbe manifesto a tutti e non superabile dalla demagogia di taluni giornali e partiti. Il Senato ebbe anche l’occasione di approvare il medesimo testo già deliberato dalla Camera dei Deputati, ma furono proposti alcuni emendamenti tecnici. Poi, l’inizio della Fine. Hotel Raphael, monetine, forconi, e i parlamentari impauriti approvarono qualsiasi cosa pur di salvarsi. Da Calamandrei e Mortati a questo…

Nel libro si pone l’attenzione su un aspetto poco considerato: la correlazione tra prerogative parlamentari e struttura dell’ordine giudiziario. Quali sono le differenze tra il sistema italiano e quello degli altri Paesi occidentali?

Per comprendere appieno gli effetti della riforma è necessario adottare un approccio sistematico e comparativo. Le prerogative parlamentari non sono una monade, bensì uno degli elementi di pesi e contrappesi che devono garantire l’equilibrio tra i poteri. Di qui l’idea di analizzare gli ordinamenti dei principali Paesi occidentali. Il nostro studio muove da un fatto apparentemente paradossale perché la tradizione di Common Law, dove le prerogative parlamentari sono sorte, non conosce l’autorizzazione a procedere, nata al contrario in Francia. Tuttavia, la ratio diviene manifesta se si prendono in considerazione gli altri pesi e contrappesi. L’ordinamento giudiziario non è pienamente indipendente dal potere politico e gode di una legittimazione democratica fortissima. Negli Stati Uniti il PM è eletto dal cittadino-elettore e in Inghilterra risponde al potere esecutivo. Anche i giudici sono nominati da membri del Governo. Il pericolo di devianze, dunque, è inferiore perché vi è un maggiore controllo a monte che previene sconfinamenti dei poteri. La tradizione di Civil Law è una rivoluzione copernicana sul punto. I magistrati vincono un concorso pubblico, vige l’obbligatorietà dell’azione penale, ad eccezione della Francia, ed il Pubblico Ministero è irresponsabile. Ciò spiega perché Germania, Spagna e Francia prevedano l’autorizzazione a procedere, seppur declinata in diverse forme. Da tale analisi l’Italia risulta un unicum nel panorama internazionale. Ordinamento giudiziario della tradizione continentale ed estensione delle prerogative parlamentari propria dei Paesi anglosassoni. Si aggiunga in più che qui non vi è nemmeno la valutazione professionale dei magistrati e la separazione delle carriere, che rende la giurisdizione succube delle Procure. È evidente che non vi sia equilibrio tra i poteri dello Stato.

Populismo, giustizialismo, antipolitica, antiparlamentarismo, nulla è cambiato in questi trent’anni. La recente riduzione del numero dei parlamentari è stata una nuova eutanasia della democrazia. Quali sono le prospettive per la democrazia liberale in Italia?

I primi due Governi della legislatura ancora in corso hanno segnato i momenti più alti del populismo. Abbiamo assistito all’abolizione della prescrizione, nonostante non si fosse in alcun modo inciso sulla durata dei processi, e ad un membro del Governo gridare da un palazzo istituzionale di aver abolito la povertà. Il fenomeno prima crescente e poi imperante, ci auguriamo sia sempre più declinante. I pregiudizi però rimangono, perché il taglio dei parlamentari è stato un attacco alla democrazia rappresentativa, travestito da risparmio di spesa di circa un caffè all’anno per ogni italiano. Tuttavia, è giunto il momento di ripartire. Sarà necessario un nuovo soggetto politico che sia la casa di tutti i liberali, inclusivo e non divisivo. Di fronte alle curve contrapposte, all’invenzione tutta italiana di centrodestra e centrosinistra, i liberali abbiano il coraggio di essere liberali e fondare una casa liberale. Sarà necessario il contributo di tutti, pena il dominio di sovranisti e populisti.

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L'articolo Mani Pulite come “eutanasia della democrazia”. Intervista a Giuseppe Benedetto – Extrema Ratio proviene da Fondazione Luigi Einaudi.

Innanzitutto, vi è una recente sentenza del Tribunale civile di Milano che ricostruisce la medesima vicenda in termini diversi rispetto alle sentenze di condanna del procedimento penale. Le attenzioni, però, si sono concentrate su alcune dichiarazioni del giudice Amedeo Franco, relatore della sentenza della Corte di Cassazione nel procedimento penale contro Berlusconi, registrate alcuni anni fa durante un colloquio con lo stesso Berlusconi e rese pubbliche soltanto dopo la morte del giudice.

Riportiamo alcuni stralci della trascrizione dei dialoghi: <<Berlusconi deve essere condannato a priori perché è un mascalzone! Questa è la realtà […] a mio parere è stato trattato ingiustamente e ha subito una grave ingiustizia…abbiamo avuto il sospetto, diverse persone che mi condividevano…anche colleghi che non sono suoi supporti, suoi ammiratori politici, anzi sono avversari politici che però sono persone corrette, hanno avuto l’impressione che tutta questa vicenda sia stata guidata…dall’alto! … La vicenda processuale è molto strana, molte persone, anche in pensione, mi vengono a dire “certo là hanno fatto una porcheria perché che senso ha mandarla alla feriale?… Ci vuole un minimo di apertura mentale per capire una questione così delicata, va alla sezione competente, non va alla sezione dove stanno cinque che poi uno solo per necessità capisce di questa cosa e gli altri quattro non capiscono niente Poi una sezione feriale è sempre fatta con gli ultimi appena arrivati, ragazzini… è stata una decisione traumatizzante e ha avuto pressioni e così via. Ho detto: Io questa sentenza non la scrivo, se volete posso firmare perché io faccio soltanto l’antefatto ma qua firmate tutti perché io da solo sennò non la firmo>>

Ed ancora: <<malafede del presidente sicuramente…>>; inoltre: <<I pregiudizi per forza che ci stavano… si potesse fare…si potesse scegliere… si potesse… si poteva cercare di evitare che andasse a finire in mano a questo plotone di esecuzione, come è capitato…[…] Questa…mi ha deluso profondamente questa… perché ho trascorso tutta la mia vita in questo ambiente e mi ha fatto… schifo, le dico la verità, perché non… non… non è questo, perché io … allora facevo il concorso universitario, ho vinto il concorso e continuavo a fare il professore. Non mi mettevo a fare il magistrato se questo è il modo di fare, per… colpire le persone, gli avversari politici. Non è così. Io ho opinioni diverse della… della giustizia giuridica. Quindi… va a quel paese…va>>. ​

Parole che, qualora fossero confermate, aprirebbero uno spaccato tremendo: un giudice che sente il bisogno di parlare con l’imputato della sentenza che lo ha riguardato definendola un’ingiustizia; una sentenza di condanna decisa a priori; la giustizia utilizzata per colpire un avversario politico; pressioni e malafede. Inoltre, il giudice fornisce la sua versione circa due anomalie della decisione: la prima circa la firma da parte di quattro estensori e la seconda riguardante l’assegnazione alla sezione feriale, motivata all’epoca sul presupposto dell’imminente incombere della prescrizione, che sarebbe stata invece frutto di un errore nel calcolo della stessa.

Vi è un altro aspetto meritoriamente sottolineato da Davide Giacalone su Huffington Post. In una successiva sentenza della terza sezione della Corte di Cassazione (alla quale sarebbe stato assegnato il ricorso presentato da Berlusconi se non fosse stato assegnato alla sezione feriale), del 20 maggio del 2014, relatore sempre il giudice Amedeo Franco, si legge: <<In sostanza, la corte d’appello appare aver adottato una interpretazione (analoga a quella poi seguita dalla Sezione Feriale 1/8/2013, n. 35729) (…) Si tratta però di una tesi che non può essere qui condivisa e confermata, perché contraria alla assolutamente costante e pacifica giurisprudenza di questa Corte ed al vigente sistema sanzionatorio dei reati tributari>>. La citata sentenza n. 35729 del 2013 è proprio la sentenza riguardante il caso Berlusconi.

Ovvie le reazioni sconcertate e le polemiche successive alla divulgazione delle dichiarazioni che hanno riaperto vecchie ferite viste le innegabili implicazioni politiche dei nuovi risvolti.

Il rischio da evitare è di ripiombare nello scontro tra opposte fazioni che ha segnato un’epoca con esiti infausti. La personalizzazione e la politicizzazione del dibattito riguardante i temi della Giustizia hanno paralizzato ogni autentica azione riformatrice in quanto qualsiasi proposta è stata vista come un attacco alla Magistratura o come una norma ad o contra personam. Così come è stata svilita la bandiera del garantismo, oggi agitata in difesa dell’amico colpito, domani ripiegata dinanzi alle sventure dell’avversario di turno.

Il tema dei rapporti tra Politica e Magistratura andrebbe visto da altra, più ampia, inquadratura. Il problema non è la politicizzazione dei giudici bensì il ruolo di supplenza politica esercitato dalla Magistratura. I politici dovrebbero esaminare i propri errori che hanno portato a tale squilibrio tra i poteri. Sono stati i partiti, con la legge costituzionale n. 3 del 1993, ad esempio, ad abolire l’autorizzazione a procedere necessaria per sottoporre un parlamentare a procedimento penale, facendo così saltare il delicato equilibrio voluto dai costituenti. Ancora, sono stati i partiti a cedere alla tentazione di strumentalizzare le inchieste giudiziarie per colpire gli avversari così riconoscendo di fatto la subalternità della politica. Soprattutto, quest’ultima ha abdicato al proprio ruolo di guida del paese e di risolutrice delle problematiche sociali cedendolo ai magistrati (dalla politica criminale ai temi etici ed a quelli ambientali, solo per fare alcuni esempi).

In questo contesto più ampio si inseriscono e vanno valutate le vicende giudiziarie di Berlusconi che sono state solo un capitolo, non l’ultimo, dei rapporti tra Giustizia e Politica.

Di certo, l’effetto sul pubblico più vasto può essere quello di accrescere la sfiducia nella Giustizia soprattutto da parte del cittadino che teme di non avere voce dinanzi ad errori ed ingiustizie. L’unica speranza, remota, è superare divisioni e polemiche per riformare profondamente la Giustizia.

Pubblicato su Extrema Ratio

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La crisi è stata l’occasione per riaprire il confronto tra governi autoritari e governi liberaldemocratici. Da più parti si è levata la lode per le dittature che sarebbero più adatte a contrastare un’epidemia potendo restringere senza limiti le libertà dei cittadini, non dovendo rispettare alcuna formalità e non dovendo sottoporsi ad alcun limite e controllo. La realtà è ben diversa in quanto l’opacità e la corruzione dei regimi autoritari hanno avuto un ruolo determinante nell’errata reazione alla comparsa del virus e nell’inefficiente contrasto alla sua diffusione.

Come meritoriamente denunciato dall’ALDE, l’emergenza rischia di essere strumentalizzata per adottare provvedimenti repressivi che nessuna utilità hanno nel contrastare la diffusione del virus.

I Paesi liberi si trovano ad affrontare una sfida cruciale per la loro sopravvivenza: riuscire a superare la crisi gravissima con gli strumenti dello Stato di diritto senza ricorrere a rischiose scorciatoie autoritarie.

In Italia, il Governo ha imposto un lockdown esteso all’intero territorio nazionale. Le varie misure adottate hanno fortemente limitato le libertà ed i diritti fondamentali dei cittadini: la libertà personale, di circolazione, di riunione, religiosa, di iniziativa economica privata, di esercitare la propria fede religiosa, il diritto di proprietà.

Peraltro, tali misure sono state inizialmente adottate mediante DPCM (Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri), un atto amministrativo non avente forza di legge, nonostante le espresse riserve di legge poste dalla Costituzione a tutela dei diritti fondamentali. Vero che i predetti decreti richiamavano un decreto legge (d.l. n. 6/2020) ma la Dottrina ha ugualmente sollevato numerosi dubbi circa la loro legittimità.

Innanzitutto perché il citato decreto prevedeva l’adozione di misure limitatamente ad alcune zone rosse, mentre i DPCM hanno riguardato l’intero territorio nazionale. Inoltre, perché, contenendo il decreto legge norme eccessivamente generiche, sono stati i DPCM a disporre tali limitazioni, in violazione della riserva di legge. Con riferimento alle limitazioni della libertà personale (art. 13 della Costituzione), esse sono state adottate senza prevedere un controllo dell’autorità giudiziaria, nonostante l’espressa previsione costituzionale della riserva di giurisdizione. Solo in un secondo momento si è in parte superata tale situazione mediante l’adozione di un nuovo decreto legge.

Le misure adottate devono rispettare il principio di proporzionalità, devono quindi essere quelle maggiormente adatte a raggiungere i risultati perseguiti e non sostituibili con altre misure meno rigide. Dubbi legittimi sono sorti circa l’impossibilità di individuare altre misure ugualmente volte a contrastare e limitare la diffusione del virus ma con minore sacrificio delle libertà personali.

Le restrizioni devono soprattutto essere temporanee. La mancanza di un orizzonte temporale chiaro e preciso, vista l’impossibilità di prevedere la cessazione dell’emergenza sanitaria, rischia di trasformare in definitivo il provvisorio. Purtroppo l’esperienza passata ci ricorda diversi casi di norme eccezionali, adottate in nome di emergenze reali o presunte, poi divenute regole ordinarie.

Sconforta l’impressione che tali imposizioni siano state adottate a causa della sfiducia dei governanti circa le capacità di autocontrollo della popolazione che invece ha mostrato un grande senso di responsabilità.

Si deve, inoltre, lamentare la poca trasparenza e chiarezza circa le motivazioni, in particolare scientifiche, poste alla base delle decisioni. I cittadini hanno il diritto di conoscere le ragioni per cui devono rinunciare alle proprie libertà e l’iter seguito per giungere a quelle conclusioni.

A ciò si aggiunge la grande confusione normativa e comunicativa. Si sono sovrapposte norme governative e degli enti locali, spesso contraddittorie, si sono susseguiti annunci, fughe di notizie, smentite, che hanno reso complicato per il cittadino riuscire a districarsi in questo caos.

L’emergenza sanitaria rischia, inoltre, di sospendere le basi della democrazia parlamentare. Si è provveduto al rinvio di diverse elezioni e di un referendum costituzionale; non sono permesse, visti i divieti di assembramento, le manifestazioni (di protesta); l’attività parlamentare ha subìto un forte rallentamento.

Nessuno vuole negare la gravità e l’eccezionalità di una crisi senza precedenti o denunciare allarmistiche derive totalitarie, si vuole soltanto porre l’attenzione sui seri rischi per la tenuta delle nostre democrazie liberali e sollecitare a tenere alta la guardia.

Le libertà individuali possono subire delle contrazioni (necessarie, non arbitrarie e limitate nel tempo) in momenti di emergenza ma non possono essere negate. Deve essere effettuato un attento bilanciamento tra i beni in gioco, non potendosi sacrificare la libertà sull’altare della sicurezza. Si può ricorrere agli strumenti previsti nei nostri ordinamenti costituzionali senza forzature che snaturerebbero lo Stato di diritto.

L’insegnamento da tenere a mente per le crisi future è che la difesa dei diritti e delle libertà fondamentali non conosce eccezioni, una volta violato un principio è impossibile tornare indietro.

Sarà fondamentale non trarre lezioni errate dalla crisi: non è la fine del liberalismo e della democrazia che nessuna responsabilità hanno circa la nascita e la diffusione dell’emergenza. Lo statalismo, l’accentramento dei poteri, l’interventismo, l’autoritarismo non risolvono i problemi.

La limitazione forzata della nostra libertà deve farci apprezzare ancora di più la sua importanza e allarmarci circa la facilità con cui la si può perdere, non deve invece convincerci che ne possiamo fare a meno. Dobbiamo difendere la globalizzazione e la libertà economica, uniche vie per ripartire e superare l’imminente crisi economica, anziché invocare l’intervento dello Stato.

L’emergenza può essere superata ed il virus può essere debellato senza sacrificare le nostre libertà e le nostre democrazie.

Avv. Nicola Galati
Dott.ssa Lorena Villa

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L'articolo #laFLEacasatua – Diretta con Nicola Galati, tema “Carceri, prescrizione, intercettazioni: la giustizia va nel dimenticatoio” proviene da Fondazione Luigi Einaudi.

“Avendo la politica cessato di essere vera e buona, vale a dire giusta, anche la giustizia svierà e diventerà politica. […] E poiché il potere giudiziario si trova in rapporti più stretti e intimi che non ogni altro con la società, poiché tutto mette capo o può metter capo a processi, sarà per l’appunto il potere giudiziario a essere chiamato a uscire dalla sua sfera legittima, per esercitarsi in quella ove il governo non è potuto bastare.[…] Alla giustizia è stato imposto […] di abbandonare infine il suo seggio sublime per discendere nell’arena dei partiti”. L’analisi è di François Guizot e riguarda la Francia del 1800 (François Guizot, Giustizia e politica, a cura di Carlo Vallauri, Gangemi Editore, pagg. 16 e 17) ma spiega molto bene quanto successo in Italia negli ultimi decenni. La politica (per debolezza, incapacità, crisi di rappresentanza e di fiducia) ha abdicato al proprio ruolo di guida della società in favore della magistratura: è la “Giuristocrazia” (termine coniato dal canadese Ran Hirschl), si affidano alla magistratura decisioni che spetterebbero alla politica (ad esempio sulle questioni di bioetica). Se tale fenomeno non è certo un’esclusiva italiana, ciò che caratterizza il nostro Paese è il peculiare rapporto tra politica e magistratura. Il delicato equilibrio tra poteri dello stato è saltato minando il principio della divisione dei poteri. Il problema è esploso con Tangentopoli e con l’abolizione dell’immunità parlamentare classica, contraltare previsto dai costituenti rispetto all’indipendenza della magistratura. Da più di 25 anni assistiamo allo stesso stanco canovaccio che si ripete ad ogni scandalo, ad ogni arresto di un politico: la fuga di notizie, l’abuso della carcerazione preventiva, la presunzione di colpevolezza, la gogna mediatica. Sempre uguali sono le reazioni alle inchieste: chi dichiara di “aver fiducia nella magistratura” e chi critica le “inchieste ad orologeria”. Sempre uguale il gioco delle parti: amici dell’indagato ad invocare la presunzione d’innocenza, avversari pronti a cavalcare e strumentalizzare i fatti.
Proprio questo è uno dei principali errori commessi dalla politica: cadere nella facile tentazione di utilizzare le inchieste a fini elettorali, sperando nell’aiuto giudiziario per sconfiggere l’avversario anziché sconfiggerlo alle urne, senza comprendere che nessuno è immune dalle inchieste. Copione che si sta ripetendo a margine dell’inchiesta riguardante la Fondazione Open vicina a Matteo Renzi, nuovo atto (troppo facile scommettere che non sarà l’ultimo) dell’opera che va in scena da anni. Qui non si parlerà del merito della vicenda, sia perché non si conoscono gli atti sia perché non si vuole prendere parte al processo anticipato, ci si limiterà ad alcune considerazioni generali sui rapporti tra politica e giustizia.

Se una prima ondata di antipolitica, legata a Tangentopoli, portò all’abolizione del finanziamento pubblico ai partiti, ora si corre il rischio di criminalizzare e demonizzare anche il finanziamento privato. Una democrazia però ha dei costi, i partiti hanno dei costi. I partiti sono lo strumento democratico ed indispensabile tramite il quale tutti i cittadini possono concorrere a determinare la politica nazionale (art. 49 Costituzione). L’inchiesta può essere un’occasione per ripensare il finanziamento alla politica: si può tornare a parlare di finanziamento pubblico o si può regolare il lobbying come avviene negli U.S.A così da garantirne la trasparenza. Soprattutto si potrebbe finalmente dare piena attuazione al dettato costituzionale con una regolamentazione dei partiti politici che assicuri la democraticità interna degli stessi.

Questo è il compito che spetta alla politica che dovrebbe intervenire prima che le inchieste della magistratura dettino l’agenda.Vi è un altro interessante spunto di riflessione sollevato dall’Avvocato Cataldo Intrieri su Linkiesta (https://www.linkiesta.it/it/article/2019/11/29/open-fondazione-matteo-renzi-magistrati/44559/ ). La Procura di Firenze, mediante l’interpretazione estensiva di una norma amministrativa introdotta dalla c.d. Spazzacorrotti che equipara le fondazioni ai partiti politici, ha considerato “le prime soggette come i secondi alle disposizioni delle Leggi 195/74 e 659/81 che puniscono l’illecita e non dichiarata erogazione di denaro e di utilità oltre che a «ai membri del Parlamento nazionale, ai membri italiani del Parlamento europeo, ai consiglieri regionali, provinciali e comunali» anche a «favore di partiti o loro articolazioni politico-organizzative»”.Applicazione retroattiva che pone un evidente problema di compatibilità con il principio di legalità. Ha quindi pienamente ragione Marco Taradash nel dire che il potere delle Procure è frutto delle leggi votate dal Parlamento che hanno fornito tanti e tali strumenti. Sull’onda di una fantomatica “emergenza corruzione”, negli ultimi anni sono state approvate leggi che hanno aumentato le pene dei reati contro la P.A., introdotto nuove fattispecie di reato fumose (come il traffico di influenze illecite contestato proprio nell’inchiesta sulla Fondazione Open) ed esteso ai reati contro la P.A. strumenti eccezionali previsti per i reati più gravi (dall’estensione del regime delle misure di prevenzione all’inserimento nel catalogo dei reati ostativi per l’accesso alle misure alternative). E’ il populismo penale: si crea una nuova emergenza mediatica alla quale si risponde allargando il perimetro del diritto penale che invece dovrebbe essere l’extrema ratio. L’eccezione diviene regola, le garanzie dell’indagato vengono considerate un salvacondotto per il colpevole. Se dopo decenni di inchieste, arresti e scandali, la corruzione continua ad esistere, si ha la prova dell’inefficacia della sola repressione penale a risolvere un problema che ha cause profonde e merita soluzioni politiche. Solo la limitazione della burocrazia e dell’intervento dello Stato nell’economia può ridurre il rischio di fenomeni corruttivi. Torniamo, quindi, alle parole di Guizot. Il problema non è solo la politicizzazione della magistratura, visione ormai obsoleta e superata. Il tema principale è quello dei rapporti e dell’equilibrio tra poteri. La politica deve riconoscere i propri errori e le proprie responsabilità senza cercare capri espiatori o nemici esterni.

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Per analizzare lo strumento delle intercettazioni  non  si può che cominciare prendendo atto dell’ elevatissimo il numero delle intercettazioni disposte, o meglio dei “bersagli” sottoposti ad intercettazioni: nel 2017 ammontavano ad oltre 127.000 (ultimi dati aggiornati forniti dal Ministero della Giustizia) per una spesa di 168,8 milioni di euro.
Enormità dei dati che emerge comparandoli con quelli di altri Stati. Secondo un rapporto del 2004 del centro studi tedesco Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law in Italia vengono sottoposti ad intercettazioni 76 abitanti ogni 100.000, in Francia 23,5, in Germania 15, in Gran Bretagna 6, negli Stati Uniti 0,5.
Numeri che dimostrano un’evidente anomalia italiana, seppure al netto delle profonde differenze esistenti tra i Paesi confrontati, che può forse trovare giustificazione, almeno in parte, nella scarsa diffusione della cultura liberale e nella conseguente subordinazione dei diritti dell’individuo nei confronti dell’invadenza del potere dello Stato e dei suoi possibili abusi.

​Eppure la disciplina normativa pone numerosi limiti e controlli alle intercettazioni. Queste sono ammesse solo nei procedimenti aventi ad oggetto alcune gravi fattispecie di reato stabilite dalla legge. Le operazioni, richieste dal P.M., devono essere autorizzate dal G.i.p. mediante un decreto motivato quando vi sono gravi indizi di reato e l’intercettazione è assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini. Inoltre è posto alle operazioni un limite temporale di 15 giorni seppur prorogabili.

Il problema riguarda pertanto la prassi applicativa. Le intercettazioni vengono spesso autorizzate senza un controllo effettivo ed incisivo. Fenomeno che può ricondursi alla più ampia problematica dell’introduzione di finestre di controllo giurisdizionale nella fase delle indagini di cui è dominus il P.M. Ma ancor di più può ricondursi alla crisi della cultura della giurisdizione che solo la separazione delle carriere tra magistratura inquirente e giudicante può frenare.

Nel tempo le intercettazioni hanno assunto un ruolo sempre più preminente tra i mezzi di investigazione, sostituendo altri mezzi tradizionali, fino ad essere considerate ben più che un mero strumento di ricerca della prova, acquisendo una forza probatoria eccessiva senza tener conto dei possibili fraintendimenti legati alla decontestualizzazione di una conversazione orale.

Problematiche che permangono ed anzi si ampliano con riferimento alle intercettazioni mediante captatori informatici (i cosiddetti “trojan horse”), software-spia installati in dispostivi elettronici (ad esempio smartphone) che permettono di controllare e attivare da remoto i dispostivi (così da poter registrare e riprendere quanto avviene in prossimità del dispositivo), di effettuare dei pedinamenti mediante sistema satellitare e di acquisire i dati contenuti nel dispositivo stesso.
​Com’è facile immaginare, tali nuovi strumenti hanno potenzialità invasive smisurate e pongono nuove dilemmi da risolvere (è ad esempio possibile modificare i dati contenuti in un dispositivo ed eliminare le tracce delle operazioni compiute).
Sul punto la reazione del legislatore, resasi necessaria data la difficoltà di ricondurre i nuovi strumenti a norme pensate per realtà diverse, è stata timida, parziale e tardiva.
E’ recentissima la “Segnalazione al Parlamento e al Governo sulla disciplina delle intercettazioni mediante captatore informatico” del Garante per la protezione dei dati personali.
​L’autorità di garanzia ha posto l’attenzione sulle criticità tecniche e legali tuttora esistenti legate all’utilizzo di questi nuovi strumenti intercettativi, indicando alcune possibili soluzioni adottabili ed invocando interventi normativi incisivi.
Il Garante ha fatto espresso riferimento ad un preoccupante fatto di cronaca, esemplificativo dei possibili abusi legati all’utilizzo dei trojan. Secondo un’inchiesta giornalistica, per un errore tecnico, un software spia sarebbe stato inserito in programmi informatici connessi ad app poste su piattaforme accessibili a tutti. Il rischio denunciato dal Garante è che queste app-spia si trasformino in “pericolosi strumenti di sorveglianza massiva”.

Se l’introduzione dei trojan è l’unica novità in materia, un problema costante è quello della divulgazione arbitraria del contenuto delle intercettazioni sui mass media.
Fughe di notizie da parte della Polizia Giudiziaria o delle Procura permettono ai giornalisti di pubblicare intercettazioni che dovrebbero invece essere riservate.
Gli effetti sono ben noti: fomentare il circo mediatico-giudiziario, instaurare processi sommari, mettere alla gogna dei presunti innocenti (e spesso anche delle persone neppure indagate). Il tutto sulla base di intercettazioni, spesso penalmente irrilevanti, di cui vengono strumentalizzate frasi decontestualizzate ed a volte fraintese o mal riportate.
Fenomeno che ha evidenti risvolti negativi non solo sulla reputazione e sulla vita privata del soggetto interessato ma anche in ambito processuale in quanto contribuisce a tratteggiare il profilo personologico dell’indagato, creando una suggestione nell’opinione pubblica ed esercitando una forte pressione nei confronti dei giudicanti, contribuendo a fomentare la deriva verso un diritto penale d’autore.
Negli anni si sono succedute numerose proposte di intervento legislativo per porre un freno a tale deriva, mai andate in porto anche per le critiche mosse ed i paventati timori di una censura nei confronti della stampa.
In realtà non si tratta di limitare la libertà di stampa ma di trovare un giusto equilibrio tra vari interessi in conflitto di eguale rilevanza, anche costituzionale, quali il diritto di cronaca e la tutela della riservatezza.
L’introduzione di nuove norme non è però necessaria, basterebbe l’effettiva applicazione delle norme vigenti.
Ad esempio, l’art. 114 c.p.p. che dispone il divieto di pubblicazione di atti e di immagini, divieto punito blandamente a titolo di contravvenzione, o l’art. 115 c.p.p. in forza del quale la violazione dell’art. 114 c.p.p. costituisce illecito disciplinare.
Vi sono gli artt. 684 c.p., che punisce la pubblicazione arbitraria di atti di un procedimento penale ma con una pena irrisoria, e 326 c.p., che punisce la rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio, norme di fatto raramente applicate, nonostante l’obbligatorietà dell’azione penale.

​Le problematiche legate alle intercettazioni son ben note da tempo, le cause non vanno ricercate nella disciplina vigente ma nella sua concreta attuazione da parte di tutti gli operatori interessati.

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Il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale è sancito dall’art. 112 della Costituzione: “Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale
L’avvio dell’azione penale, pertanto, non è soggetto alla scelta discrezionale del pubblico ministero. Questi, in base all’art. 335 c.p.p., iscrive immediatamente, nell’apposito registro custodito presso l’ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria iniziativa nonché, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della persona alla quale il reato stesso è attribuito.
Le finalità di tale principio sono garantire l’indipendenza del pubblico ministero da qualunque altro potere e garantire l’eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge, come ribadito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 88 del 1991.  La prassi applicativa ha però dimostrato uno iato tra la previsione di principio e la sua reale attuazione. Il carico di lavoro eccessivo delle Procure e la scarsità delle risorse hanno reso nei fatti impossibile la piena operatività dell’obbligatorietà dell’azione penale, costringendo la pubblica accusa a dover selezionare i procedimenti ai quali dare priorità. Con la conseguenza che i procedimenti accantonati giungono spesso alla prescrizione già durante la fase delle indagini (l’analisi dei dati forniti dal Ministero della Giustizia conferma come la maggior parte delle prescrizioni, circa il 60%, matura durante la fase delle indagini preliminari 1 ). I criteri di priorità non sono però tassativi e legalizzati, contraddicendo il principio dell’ obbligatorietà dell’azione penale, e sono lasciati all’arbitrio del singolo p.m. o della singola Procura.
Negli anni, preso atto della gravità e della persistenza del problema, alcune Procure hanno emanato delle circolari per stabilire e fissare i criteri di priorità da seguire. Alla disomogeneità territoriale risultante da tale rimedio si è tentato di rispondere con l’intervento in materia del C.S.M., mediante una circolare sulle priorità investigative, soluzione però discutibile perché l’organo di autogoverno della Magistratura si è arrogato un potere non assegnatogli, in barba alla divisione dei poteri ed alla gerarchia delle fonti. Si ritiene allora preferibile, come auspicato da tempo da parte della Dottrina, che sia il Parlamento, organo cui competono le scelte di politica criminale, a stabilire criteri di priorità predefiniti, conoscibili e prevedibili ma anche valutabili e modificabili, ad esempio annualmente.
Permane però la contraddizione tra la permanenza del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, sancito dalla Costituzione, e l’accettazione remissiva di una realtà in cui tale principio viene violato per ragioni pratiche, fino alla cristallizzazione formale di tale anomalia.
La situazione attuale risulta ormai assurda ed insostenibile a causa della incertezza e discrezionalità che avvolge la fase iniziale dell’esercizio della potestà penale. Con il rischio concreto di strumentalizzazioni e di disparità di trattamento tra le varie Procure o all’interno della
stessa. Disfunzioni che penalizzano il buon funzionamento della Giustizia e mortificano le aspettative ed i diritti delle parti, creando un clima di sfiducia diffusa.
L’obbligatorietà dell’azione penale è inoltre diventata l’alibi per le imputazioni avventate contestate da alcune Procure, il presunto “atto dovuto” con cui si giustificano alcune iscrizioni nel registro degli indagati. Prassi stigmatizzata anche da una circolare (la N. 3225/17, datata 2 ottobre 2017) del Procuratore Capo della Procura della Repubblica di Roma, il Dr. Pignatone 2 .  Ma l’obbligatorietà dell’azione penale, nella sua accezione originaria e sistematica, si riferisce alle notizie di reato dotate di fondatezza e credibilità, non ai teoremi ed alle supposizioni, privi di riscontro e di rilevanza penale.
Coerenza imporrebbe allora la scelta netta tra il superamento del principio dell’obbligatorietà, sull’esempio di altri ordinamenti, in particolare di quelli che adottano sistemi accusatori, magari in combinato con la separazione delle carriere (ipotesi prevista nella proposta di riforma costituzionale presentata dall’Unione delle Camere Penali Italiane e da qualche giorno sottoposta all’esame parlamentare) o un’incisiva riforma che renda effettivo ed attuabile il dettato costituzionale. In tal senso sarebbero auspicabili, oltre all’aumento delle risorse e ad una riorganizzazione efficientistica, necessari ma non sufficienti, un’ampia depenalizzazione, la previsione di nuove finestre di controllo sulle indagini da parte del g.i.p., il ricorso a strumenti di giustizia riparativa e conciliativa già nella fase delle indagini, l’estensione applicativa di istituti quali l’esclusione della punibilità particolare tenuità del fatto.

da extremaratioassociazione.it

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