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L'articolo Libertà nella rete e libertà della rete proviene da Fondazione Luigi Einaudi.

Non c’è dubbio che la vicenda del Ponte Morandi abbia dimostrato come il codice degli appalti, in vigore nel momento del crollo, fosse assolutamente inutilizzabile per coniugare l’urgenza dell’avvio e del completamento dell’opera con i princìpi che sono alla base delle direttive europee. Il codice degli appalti ha due grandi difetti: il primo è che piuttosto che occuparsi, come dovrebbe, della ricerca dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si concentra prevalentemente sulle qualità degli offerenti e, non sempre, chi è offerente di maggior qualità riesce a fare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Il secondo difetto è che vìola chiaramente, ed è stato accertato dalla Corte del Lussemburgo, il principio del gold plating – vale a dire il divieto di aggiungere ulteriori adempimenti a quelli di base indicati nelle direttive comunitarie, concernenti sia quella sugli appalti pubblici sia quella sulle concessioni e che hanno, come dire, linee portanti similari. Dopo la vicenda del Ponte Morandi c’è stata la tristissima vicenda del Covid, e con il Covid ci siamo resi conto che il codice non funzionava soltanto quando si trattava di compiere lavori pubblici, ma tanto meno funzionava per le forniture, tanto meno per i servizi. Per cui il Governo è dovuto intervenire con un decreto legge e ha sospeso il codice degli appalti. È chiaro che questa sospensione significa che esso deve essere completamente riscritto.

Parlare di sospensione di un codice fa venire alla mente un tipo di democrazia diversa. Ma si può sospendere un codice, Professore?

Nel momento in cui la stessa figura soggettiva lo sospende – nella fattispecie il Governo che lo ha approvato in base a un decreto legislativo – non ci trovo nulla di scandaloso, ma voglio anche ricordare che di riforma profonda del codice si parlava già prima del crollo del Ponte Morandi e se ne è continuato a parlare nel periodo breve che c’è stato fra il crollo e l’avvio della pandemia: diciamo la verità, quel codice è stato un esperimento infelice. Un esperimento infelice frutto della cultura del tempo che voleva fare, attraverso il codice degli appalti, ciò che una legge amministrativa non deve fare, e cioè occuparsi della lotta alla corruzione, della trasparenza della concorrenza e via dicendo. Il codice degli appalti, in ottemperanza alla normativa comunitaria, deve ricercare l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’Amministrazione, senza che possano innestarsi discriminazioni fra un’impresa di Milano e un’impresa di Bruxelles. Questa è la sostanza del problema.

L’altro “corno del dilemma”, avendo parlato di appalti, è quello relativo alla vicenda del Ponte Morandi delle concessioni. Le concessioni adesso vengono messe fortemente in discussione dal Governo e nel caso specifico della famiglia Benetton – che gestiva con Aspi il Ponte e le autostrade italiane – si vede ridotto questo fenomeno di concessione. Secondo Lei, come se ne esce dal punto di vista giuridico?

Se ne esce nella maniera più semplice. Il legislatore opera su fattispecie astratte, non sulla emotività che nasce dai casi concreti. Allora, pensare che lo Stato italiano possa rinunciare allo strumento concessorio è una assoluta follia, per la semplice ragione che con la concessione lo Stato regola l’attività del concessionario, il quale corre il rischio di impresa e soprattutto tira fuori i soldi. Acquisendo, direttamente o attraverso società strumentali come l’Anas quelle attività, lo Stato deve attingere a risorse della collettività e non mi pare che possiamo permetterci questo lusso. Tra l’altro non se lo permettono paesi che hanno finanze pubbliche molto meno disastrate delle nostre.

La Cassa Depositi e Prestiti dovrebbe ricomprarsi Autostrade. Lo Stato che ricompra in sostanza se stesso, ma Benetton dice “io le mie azioni le vendo al miglior offerente”.

Credo che abbia ragione, perché la convenzione europea dei diritti dell’uomo fa assoluto divieto al potere pubblico di espropriare senza un indennizzo pari al valore di mercato del bene espropriato: l’attività o l’azienda o i beni che dell’azienda sono composti e vengono trasferiti da un privato alle finanze pubbliche. Quindi su questo, Benetton (si chiami così o si chiami signor Rossi) direi che ha perfettamente ragione, perché chiede e invoca la protezione della convenzione europea. Non conosco il signor Benetton però per me ha ragione: fondo le mie opinioni sulla base dei fatti, non sulla base delle persone.

Per concludere, Professore Tedeschini, e non le chiedo di fare il profeta, ma questa vicenda degli indennizzi, dell’arrivo in mano pubblica nuovamente delle autostrade, quanto verosimilmente potrà durare?

In realtà, per certi aspetti, il profeta è impossibile farlo, per altri è facilissimo, perché delle due l’una: o si prosegue con l’operazione per cui la Cassa Depositi e Prestiti acquista a valore di mercato queste azioni – e il modo per conoscere il valore di mercato è di due ordini: il primo è un’asta pubblica; il secondo è chiedere una perizia ad esperti di questo settore (magari un collegio peritale nominato dal tribunale). Ma il valore di una azione, se è un euro resterà sempre un euro e, o gli dai questo euro o continua il contenzioso, questo è il punto. Direi che la questione si dovrebbe riuscire a risolvere nel giro di tre o quattro mesi, mesi particolari durante i quali potrebbe accadere di tutto: bisogna vedere se il Governo tiene, bisogna vedere che cosa succede per il referendum costituzionale, bisogna vedere come procedono le nostre vicende sanitarie e soprattutto le nostre vicende finanziarie. Quindi tre o quattro mesi possono imprimere delle svolte tali delle quali noi, oggi, non siamo nemmeno in grado di pensare o di immaginarne gli effetti.

Intervista realizzata e pubblicata da L’Eurispes

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“Autostrade in concessione: chi spiegherà al ministro Di Maio che qualunque appalto dei lavori di demolizione del ponte Morandi dovrà per forza esser preceduto da gara europea, anche se l’appaltatore fosse una società a capitale pubblico?” si domanda via Twitter il noto amministrativista, Federico Tedeschini, professore di diritto pubblico alla Sapienza.

Figuriamoci quindi, in assenza di situazioni di urgenza e pericolo, cosa potrebbe accadere con l’assegnazione diretta dei lavori di ricostruzione alla Fincantieri in tandem con il suo azionista di maggioranza, Cassa Depositi e Prestiti.

“Negli anni ’80 la Corte di giustizia condannò l’Italia per l’affidamento diretto a società a capitale pubblico di appalti in materia di servizi, forniture di lavori – spiega il professor Tedeschini, interpellato dal fattoquotidiano.it – L’assegnazione diretta si può fare se l’azienda a capitale pubblico è una società in house cioè una realtà che non può competere sul mercato e su cui lo Stato esercita un controllo analogo. Non è questo il caso di Fincantieri che può certamente ricostruire il Ponte, ma solo dopo aver partecipato e vinto una gara accessibile anche ai suoi concorrenti”.

Che cosa accadrebbe allora se il governo decidesse di affidare i lavori a Fincantieri senza gara?
“Nel momento in cui c’è l’affidamento diretto ad una società non in house, un qualunque soggetto e non solo Autostrade per l’Italia, ma un qualsiasi altro concorrente può fare ricorso e chiedere al giudice di bloccare questa iniziativa utilizzando la procedura accelerata del processo degli appalti pubblici” precisa Tedeschini.

A quel punto bisognerebbe poi fare una gara europea allungando decisamente i tempi della ricostruzione. “Autostrade per l’Italia credo abbia le risorse per fare soprattutto la demolizione, ma anche lei, a sua volta, se non dovesse averle, dovrebbe cercarle sul mercato europeo – riprende Tedeschini – l’affidamento a Fincantieri comporterebbe secondo me gli stessi problemi anche perché Fincantieri non è che abbia come mission principale la costruzione di ponti. Si occupa di costruire navi o porti. I ponti sono una piccola parte di questa attività che è altamente specializzata e per la quale qualche volta persino l’alta specializzazione non basta come dimostra la triste vicenda del ponte Morandi. Per quanto mi riguarda non sono contrario a cambiare le regole sull’affidamento dei lavori pubblici, ma al momento la legge è questa”.

Sullo sfondo restano i dubbi sull’esperienza di Fincantieri nella costruzione di ponti. L‘ad Giuseppe Bono ha recentemente ricordato che l’azienda sta realizzando quattro ponti in Belgio. Ma finora nessuno è stato ancora ultimato.
“Si tratta di ponti ad arco a campata unica con luce di oltre 120 metri e peso di circa 1000 tonnellate ognuno. Il cliente è il consorzio THV Via T Albert. Due di questi ponti sono in fase avanzata di costruzione mente gli altri due sono appena stati improntati. Tutti e quattro saranno completati entro il 2019” come ha spiegato la società. Al momento, di finito non c’è nulla. In compenso di recente la divisione di Fincantieri Fc Infrastructure si è fatta avanti per rilevare l’azienda in amministrazione straordinaria, Cordioli, con l’obiettivo di operare come fornitore nella realizzazione di grandi e complesse opere in acciaio nel mondo. Cordioli, che ha realizzato opere come il Mose di Venezia e la Nuvola romana progettata da Massimiliano Fuksas, ha effettivamente le capacità tecniche per realizzare ponti. Tuttavia l’azienda non è ancora parte del gruppo che è in attesa dell’ok definitivo del Mise.”

La situazione appare insomma ancora assai confusa sia per quanto concerne l’affidamento diretto a Fincantieri che per la reale capacità del gruppo di realizzare l’opera. Intanto però la Borsa ha premiato il titolo del gruppo cantieristico che, dopo le ingenti perdite del passato, è tornato in utile nel 2016. Certo le commesse non mancano (5 miliardi nel 2017), ma i profitti scarseggiano (53 milioni) e i debiti pesano con la posizione finanziaria netta negativa nel 2017 per 314 milioni sia pure in netto miglioramento rispetto ad un anno prima (615 milioni). Non è un mistero del resto che da tempo il gruppo guidato da Bono è alla ricerca di una sua nuova identità come testimoniano non solo la tentata (ma non riuscita a pieno) acquisizione della francese Stx, ma anche le trattative in corso con la transalpina Naval group per creare un polo marittimo militare. Con la benedizione del governo Conte e del vicepremier Luigi di Maio. E con l’aiutino strategico dell’azionista Cassa Depositi e prestiti dove recentemente ha conquistato la poltrona di amministratore delegato Fabrizio Palermo, ex braccio destro di Bono ai tempi della quotazione a Piazza Affari.

Fiorina Capozzi, il Fatto Quotidiano 28 agosto 2018

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Il Consiglio di Stato ha infine censurato la mancanza di indicazioni – nello scambio di dati tra i diversi soggetti coinvolti (agenzia delle entrate, comuni, fornitori di energia elettrica) – delle precauzioni necessarie  ad  assicurare il rispetto della normativa sulla Privacy.

La sospensione del parere consultivo in attesa dei richiesti chiarimenti non incide però sulla efficacia delle disposizioni normative dettate per assicurare la percezione del canone attraverso le bollette elettriche; quello che invece può incidere su tale efficacia è la violazione di alcuni diritti fondamentali rispettivamente stabiliti nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo e nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

L’uso della bolletta elettrica quale mezzo per costringere l’utente a pagare tasse o imposte può infatti divenire un mezzo di coazione sproporzionato rispetto al fine che si vuol raggiungere, violando così, innanzitutto, quei criteri di proporzionalità e di precauzione che sono alla base di quelle fonti sovranazionali che diventano – come è noto –  istituti di interposizione costituzionale che, come tali, debbono anche essere utilizzati come parametro della legittimità delle scelte legislative interne a ciascuno Stato membro.

Così inquadrata la questione, la prima violazione della quale ci si può dolere è quella dell’articolo 8 della Carta dei Diritti, secondo cui il diritto che ogni persona ha rispetto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano impone che detti dati debbano “essere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate in base al consenso della persona interessata“: il che non sembra avvenire nella fattispecie in esame perché – imponendo di non differenziare in ciascuna bolletta il pagamento dell’utenza dalla rata di canone – il legislatore ha inteso utilizzare uno strumento coattivo che, per le conseguenze che può comportare sulla vita familiare dell’utente, lo costringe a pagare comunque l’importo fatturatogli, sotto pena di distacco dell’utenza per motivi diversi da quelli contrattualmente stabiliti con la rispettiva società elettrica.

Le disposizioni contenute nell’articolo in questione altro non sono, infatti, che un ulteriore specificazione dell’articolo 7 della direttiva quadro 95/46 del Consiglio d’Europa, in base alla quale il trattamento dei dati personali può essere effettuato soltanto se “la persona interessata ha manifestato il proprio consenso in maniera inequivocabile” e non è questo il caso.

Questa sola circostanza viene pure a ledere il principio di proporzionalità, come principio generale del diritto dell’Unione  (art 5, TUE) e il diritto ad una buona amministrazione (art. 41 Carta) sotto il profilo della violazione del diritto di accesso ai servizi di interesse economico generale(art. 36 Carta), come finalizzato a promuovere la coesione sociale e territoriale dell’Unione.

1. Ora – poiché è noto che la carta dei diritti fondamentali è in tutto e per tutto equiparabile ai Trattati – sarà possibile richiedere ai giudici competenti di conoscere delle controversie in materia di debenza e versamento del canone Rai (la cui giurisdizione – ordinaria o amministrativa – sarà individuabile solamente ex post, cioè sulla base della prospettazione che ciascun utente riterrà di dare alla fattispecie da lui ritenuta lesiva) che la decisione da loro assunta sia innanzitutto il frutto dell’Obbligo di adeguamento ai principi dell’art. 4 del Trattato sull’Unione Europea.

Risulta da quanto esposto in precedenza come l’espansività delle sentenze delle Corti sovranazionali  (Corte di Strasburgo e Corte del Lussemburgo) oltre il caso concreto si spinga, nell’ipotesi di accertati deficit strutturali, fino a vincolare lo Stato a conformare positivamente il proprio ordinamento alle pronunce di quelle Corti e viene altresì attribuita agli organi di ciascun ordinamento interno – ivi compresi i Giudici nazionali – l’inedita e vistosa possibilità di paralizzare un procedimento sanzionatorio (penale o amministrativo esso sia), vincolando ciascuno Stato fino addirittura a sterilizzare gli effetti propri di un giudicato (v. Corte Cost., 10 luglio 2013, n. 210).

Nella fattispecie che qui interessa è dunque essenziale che ogni giudice si ponga il problema dell’eventuale contrasto fra la legge nazionale  da applicare e le regole europee.

Applicando pedissequamente le disposizioni contenute nell’ultima Legge di Stabilità e nel decreto attuativo prima indicato, il giudice potrebbe infatti  violare il terzo comma, secondo capoverso, dell’articolo da ultimo citato, a termini del quale “gli Stati membri adottano ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai Trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione”.

Trattasi evidentemente di una specifica estrinsecazione del principio di leale collaborazione previsto al precedente capoverso dello stesso articolo: un principio che è alla base della stessa Costituzione materiale dell’Unione Europea e che la giurisprudenza della Corte del Lussemburgo ha più volte riassunto nel principio secondo cui tutti gli strumenti e le azioni previste dall’ordinamento nazionale debbono sempre e comunque essere idonei a garantire l’applicazione delle disposizioni della Carta dei Diritti Fondamentali, riconoscendo, ai soggetti comunque lesi da atti delle autorità nazionali, l’effettività dei diritti ivi stabiliti.

Se quanto sopra è vero, coloro che riterranno di adire un giudice per insorgere contro la pretesa di riscuotere, in bolletta, non solamente le somme relative alle utenze elettriche ma anche il Canone RAI, potranno domandare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, previa sospensione cautelare  di quella pretesa  fino alla decisione di tale Corte.

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